Compartiendo con Eduardo Poblete su tesis para legislar sobre las franquicias

Presentamos el texto completo de su colaboración editorial que en principio se publicó en el primer número del 31 octubre 2009 del SUPLEMENTO DE FRANQUICIAS DEL PERIODICO  MILENIO.

Ustedes, sus lectores, sacarán las conclusiones.

“Siguiendo la historia y las historias de las franquicias a través del tiempo, invariablemente en todos los países donde se ha establecido este sistema de comercialización,  cíclicamente  van surgiendo voces y pensamientos de parte de especialistas en  el sistema  que proponen la revisión de la legislación que ampara a las franquicias.
Si bien nada es nuevo bajo el sol, si es saludable y positivo que de vez  en cuando se escuchen voces y se expresen pensamientos para mantener vivos y actualizados los conceptos de la franquicia, que se mejoran con enfoques frescos que rejuvenecen  sus objetivo fundamentales, manteniendo  vigentes y fortalecidos  sus propósitos plateados en  esencia y de origen.
Que las leyes y las normas sirvan para regir una actividad,   pero no para ser rígidas e ineficientes  para alguna de las partes”

Lic. Rosa  María Juárez Aguirre
EDITORA
SUPLEMENTO DE FRANQUICIAS MILENIO

DECLARO NECESARIO LEGISLAR SOBRE FRANQUICIAS

Eduardo F. Poblete Castillo

En recientes entrevistas he declarado respecto a la necesidad de legislar en materia de FRANQUICIAS, como parte de un posicionamiento que he sostenido en diversos artículos, conferencias y foros de análisis sobre el tema.

Los puntos de vista, que sostengo, han provocado reacciones confrontadas, publicadas en distintos medios, lo que da por resultado dos campos: legislar o no legislar sobre la materia; esa es la cuestión.

La polémica es sana,  necesaria y enriquecedora sobre todo cuando de legalidad, legitimidad y credibilidad se trata; mas aun cuando estos conceptos se analizan dentro de la ciencia del derecho; y aun más cuando quienes discuten una propuesta jurídica son doctrinarios, juristas postulantes, pragmáticos, empresarios, franquiciantes, franquiciatarios, líderes empresariales y consumidores.

-- Escucho, leo, comparo y reviso, cada postura, con todo interés y respeto.--

Obviamente toda propuesta lleva aparejada la idea de IMPONER un criterio; pero también, sobre todo, debe llevar la idea de CONVENCER con criterio. Esto es: A una propuesta debe sopesársele los dos aspectos; su origen subjetivo, y su conveniencia objetiva.

Proponer que se debe legislar en materia de FRANQUICIAS,  lo sustento en tres eventos; una tesis y dos hechos jurídicos:

a)la triada, Justicia, Derecho y Ley es, de suyo, dinámica, no estática;

b) En 2005 se aprobó en la cámara de diputados del Congreso de la Unión, la reforma a la ley de la propiedad industrial, que no entró en vigencia en virtud de no haber sido publicada en el Diario Oficial de la Federación, no obstante sí se reformaron los artículos 142, 142 bis, 142 bis 1, 142 bis 2 y 142 bis 3, de la misma en el 2006, articulos relacionados con las franquicias.;

c) En 2009 entró en operaciones la Sala Especializada en materia de Propiedad Intelectual.

Los eventos descritos, llevan a una conclusión: Si la sociedad se transforma y su sistema normativo es objeto de estudio y dictamen por la cámara de diputados para adaptarlo; y  reformarlo, en su caso; y como consecuencia un Tribunal Federal se readecua creando una Sala Especializada para enfrentar las necesidades de una sociedad  cambiante; negarse a este proceso dialéctico, diacrónico y evolutivo, ¿ no sería acaso negar la dinámica natural de la sociedad y sus normas; Descalificar la función de una representación popular constitucional; Cuestionar las atribuciones de un Tribunal? .

¿Acaso no seria mejor profundizar en el contenido de la propuesta y no solo en el continente?

--Enfatizo el concepto “profundizar”, para que no se me interprete como que me subsumo a las resoluciones institucionales, como a un dogma—

Hablar de LEGISLAR conlleva definiciones que van mas allá de interpretarse con términos como “sobrerregular” (como así lo han entendido quienes se oponen a que se legisle sobre la franquicia) puesto que sólo se “regula” de más aquello que esta previamente regulado, que incluso también puede “desrregularse”. LEGISLAR implica crear la ley, material y formal, con sus fines, principios y valores, y de aquí se desprenderían, ahora sí, las regulaciones reglamentarias necesarias, sin duplicidades y sin mas que lo necesario, pero sin menos que lo indispensable.

Naturalmente que la normativa que rige la Franquicia es importante, pero no suficiente; o de que otra manera entenderíamos que entre el 2005 y el 2009, o sea, entre los dos últimos sexenios del gobierno federal, se han dado:

Dentro del marco de la ley de la propiedad industrial modificaciones al sistema de franquicias que, si bien quedó pendiente de publicarse, exigió tiempo, dinero y esfuerzo;

Una reforma;

Y la creación de una sala especializada que, entre otros asuntos, atiende demandas relacionadas con el sistema de FRANQUICIAS.

Estoy seguro que este interés por ordenar el marco jurídico en la materia , en la vertiginosidad del lapso de estos últimos cinco años, no  tiene que ver  con cuestiones ideológicas, ni con carencia de talento y visión de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; asumo,  mas bien, que el gobierno federal se preocupa por darle mejores condiciones de desarrollo y certeza jurídica a los inversionistas y emprendedores que con su participación en la economía del país ya significan el 7% del producto interno bruto; sus 85 mil Franquiciatarios y los 850,000 empleos directos que genera este sistema potencializan la propensión a seguir robusteciendo el sector; y la Secretaría de Economía con la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, vía el presupuesto, catapultan el desarrollo de las Franquicias a través del “Programa Nacional de Franquicias”: todo por el bien de México.

Sostengo que mi propuesta no debe rotar sobre una discusión maniqueísta ni contextualizada en sus ámbitos de politización o judicialización.

Como miembro de la Asociación Mexicana de Franquicias, ante quien primero toqué el tema, tengo el compromiso profesional y moral de aportar las ideas y conocimiento que, en buena parte, abrevé en el mismo organismo; aunque también comprendo que históricamente toda propuesta de cambio provoca resistencias normales y todo cambio aplicado genera riesgos en un orden establecido. Estoy consciente.

--Reflexiono, parafraseando “El Gatopardo” de Giuseppe Tomasi Di Lampedusa: Si “para permanecer hay que cambiar”; para optimizar la permanencia, hay que crear las mejores condiciones. —

En esencia, entre otros puntos que cuestiono sobre la actual reglamentación de las Franquicias y las cifras sobre demandas de las mísmas, que por cierto, y a reserva de confirmarlo estadísticamente, las causas mas recurrentes de las demandas se relacionan con los casos siguientes:

a)incumplimiento en la obligación de brindar asistencia técnica; las disposiciones actuales son por demás vagas.

b)Empresas que se anuncian como Franquicias o Despachos de consultoría en la materia, sin que en el actual apartado legal se señale sobre que requisitos deben llenar ni en que registro nacional institucionalizado deben controlarse.

c)En ocasiones, el Franquiciante obliga al Franquiciatario, a contratar servicios y productos que pueden ser más caros que en el mercado dejándolo fuera de competencia.

d)No existen reglas claras en cuanto a los derechos y obligaciones con respecto a la práctica del comercio al término de las relaciones contractuales entre las partes y puede dar lugar a una competencia desleal.

e)En materia laboral, no hay definiciones y se corren graves riesgos.

f)El número de demandas que recibió el poder judicial es de “3,000” en un mes, a partir de que inicio actividades la Sala Especializada; Antes de su instauración, en el 2008 “el Poder Judicial recibió más de “30 mil demandas por controversias en materia de propiedad intelectual, y seguramente un buen porcentaje de ellas debe ser de franquiciantes y franquiciatarios“.

Tres reflexiones mas se imponen:

a)Si alguien dijera que los aspectos enumerados no ameritan llevar a cabo una legislación, tendría que pensar antes que por obvio de espacio no podría presentar aquí una propuesta de proyecto de ley, con su correspondiente exposición de razones fundada y motivada; respecto a las cifras, convendría considerar rezagos, demandas actuales, e incluir el denominado “entre uno y dos por ciento” de demandas que dicen tener algunos Despachos, pero que ya sumados con todos los demás, pueden dar una cifra considerable.

b)Por lógica, si pasamos de un movimiento conservador de avance de Franquicias, a un “Boom” de las mismas, los problemas crecen y mas vale estar a la vanguardia; y sobre todo: porqué no pensar que las demandas no implican que los demandantes tengan razón, sino que una Legislación clara y expresa, no necesariamente casuística, da al juzgador mejores condiciones para una aplicación de la justicia, mas pronta y expedita, para ambas partes.

c)La crisis económica actual, tiene que ver , en parte, con falta de Legislación  acorde a la realidad , y si no que razón de ser tiene la Condusef y su incidencia en las operaciones financieras o el reciente problema generado en el llamado “Mercado de Derivados”
La crisis es oportunidad, dicen los japoneses, no obstante como abogado no estaría satisfecho con que el sector al que pertenezco anide en su seno litigios potenciales, aunque puedan significar mercado indirecto de las Franquicias.

Si se legisla en la materia, habremos avanzado, todos; mientras tanto seguiré, con Galileo Galilei, diciendo: “E Pur Si Muove”, porque sí, porque, “y sin embargo se mueve”; porque, “y sin embargo se debe legislar en FRANQUICIAS”.

Presidente de Poblete & Cabrera Asociados, Abogado y administrador de empresas; desde hace 13 años se ha desempeñado como consultor de franquicias, propiedad intelectual y derecho corporativo, y desde hace 14 como empresario independiente, franquiciante y franquiciatario.